La Disp. Ad. 6ª del RD-ley 8/2020 estableció la denominada “salvaguarda del empleo”, a cuyo tenor las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el citado RD-ley para hacer frente a la crisis del Covid-19 (entre las que se encuentran tanto los ERTEs por fuerza mayor, autorizados por la Administración, como los ERTEs “productivos”, negociados con los representados de los trabajadores, así como otras medidas de desempleo y de exoneración de cotizaciones a la Seguridad Social vinculadas a tales ERTEs), quedan “sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”. Aunque alguna norma posterior ha introducido alguna aclaración al respecto, lo cierto es que esta disposición, bastante deficiente desde el punto de vista técnico, estaba dando lugar a una enorme incertidumbre jurídica, en cuanto al alcance del compromiso establecido y los eventuales efectos de su incumplimiento; incertidumbre que, al menos en parte, ha venido a ser colmada tras las modificaciones introducidas en la citada Disp. Ad. 6ª por la Disp. final.3 del más reciente RD-ley 18/2020. Así, de conformidad con la nueva regulación de este compromiso, cabe destacar los siguientes aspectos:
- Se aclara que el compromiso tan sólo afecta a los ERTEs por fuerza mayor derivados del Covid-19 que, además, hayan comportado la exoneración de cotizaciones de cuotas a la Seguridad Social que se puede solicitar por las empresas afectadas por tales ERTES. Es decir, el compromiso no afecta a los ERTES “productivos” aunque se hayan adoptado por causas relacionadas con el Covid-19, quedando también ahora claro que, ya sea en el caso de ERTES por fuerza mayor o “productivos”, el incumplimiento del compromiso no comportará la obligación de reintegrar las prestaciones de desempleo percibidas por los trabajadores afectados por el ERTE. Eso sí, lo que se establece expresamente es que el incumplimiento comportará el deber de reintegrar “la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes”.
- Por otra parte, también se clarifica que el compromiso se circunscribe a los trabajadores que hubieran estado incluidos en tales ERTES por fuerza mayor, cuyo despido o extinción del contrato implicará el incumplimiento de tal compromiso. No obstante, a tenor de la vigente redacción de la citada Disp. Ad 6ª, no se considerará incumplido el compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando éste no suponga un despido sino una interrupción del mismo. Por su parte, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
A la luz de esta regulación, hay que entender que, por el contrario, sí que comportarán el incumplimiento de la obligación de mantenimiento del empleo, los despidos disciplinarios improcedentes, ya sea por así haberlo reconocido el empresario o por haber sido calificado como tal judicialmente. La duda es si el despido disciplinario no impugnado judicialmente se asimila o al no “declarado procedente” y computa o no a efectos del mantenimiento. Por su parte, todos los despidos colectivos u objetivos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con independencia de que se califiquen como procedentes o improcedentes, y de que hayan sido o no impugnados judicialmente, implicarían el incumplimiento de la obligación de mantenimiento del empresario. En este último sentido, llama sobre todo la atención que, cuanto menos, los despidos objetivos individuales no impugnados o declarados como procedentes no hayan sido también excluidos a efectos del compromiso, pues con ello se está restringiendo desmesuradamente las posibilidades de ajuste de buena parte de las pequeñas y micro empresas que en el contexto de esta crisis se han visto abocadas, sin alternativa alguna, a un ERTE por fuerza mayor para intentar garantizar su supervivencia y van a enfrentarse en los próximos meses a importantes obstáculos en este sentido.
- El plazo de 6 meses de duración del compromiso se iniciará a partir del momento en que la empresa introduzca modificaciones en las condiciones del ERTE por fuerza mayor que viniera aplicando, aunque sea a través de una reincorporación de parte de la plantilla o mediante el paso de suspensiones de contratos a reducciones de jornada. Debe advertirse, no obstante, que si se encadena un ERTE por fuerza mayor con un ERTE “productivo”, sin reincorporar a ningún trabajador, parece que el cómputo del periodo de 6 meses no se iniciaría hasta que se reincorpore a algún trabajador del ERTE “productivo”.
- Se mantiene, por otra parte, una especificación introducida por normas anteriores, según la cual el compromiso de mantenimiento de empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores, teniendo en cuenta las particularidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo. Tras la regulación más completa prevista ahora por el RD-ley 18/2020, ya no parece tener demasiado sentido esta previsión tan abierta, que puede dar lugar a que la Administración introduzca elementos excesivamente discrecionales en la valoración del cumplimiento de la obligación de mantenimiento del empleo.
- No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, Concursal, que, a su vez, se remite a su art. 2.4, en el que se regula la posibilidad de que la declaración del concurso sea presentada por un acreedor basada en diferentes posibles hechos (imposibilidad de ejecución por falta de bienes embargables, sobreseimiento general del pago corriente de obligaciones, incumplimiento generalizado durante 3 meses de deudas tributarias, de Seguridad Social o de obligaciones laborales, existencia de otros embargos que afecten de modo general al patrimonio del deudor o alzamiento o liquidación apresurada por parte del deudor).
(*) Ángel Jurado Segovia, Profesor de la Universidad Complutense de Madrid y Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad de las Islas Baleares.
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