BBVA Mi jubilación - Fondo documental

En este supuesto, se discute si el actor tiene derecho a percibir su pensión de jubilación pese a que durante una dilatada etapa prestó servicios para la Organización Impulsora de Discapacitados. Hechos relevantes: 1) prestó servicios para OID como agente comercial desde el 21.05.02 hasta 2012, habiendo estado vinculado mediante sucesivos contratos (a tiempo parcial) descontando legalmente las cotizaciones a la Seguridad Social y efectuando las correspondientes cotizaciones; 2) por Resolución de 30.10.2006, la TGSS acordó de oficio declarar indebida la inscripción de la empresa y de las altas de los trabajadores y reponer a la ésta y a éstos al momento anterior a su inscripción y alta; 3) desde enero de 2013 el actor comenzó a prestar servicios para la empresa Organización de Discapacitados Españoles y Europeos dependiente; 4) el 30.07.2013 presentó demanda por desempleo. Revocando la sentencia de instancia, la STSJ Castilla y León de 23.07.2014  entendió que la falta de cotización por anulación debe entenderse equivalente a la falta de cotización por parte de la empresa, denegando la percepción de la prestación; y 5) por Resolución de 17.08.2016 el INSS deniega la jubilación solicitada, basándose en que solo tiene 503 días en los últimos 15 años.

Así, en primer lugar, la sentencia de instancia argumenta que la declaración de nulidad del alta y cotización priva de consecuencias a la cotización pues "de otra forma sería irrelevante y se dejaría sin efecto la referida anulación de la TGSS, confirmada judicialmente". Por su parte, la sentencia de suplicación estima el recurso del actor y declara su derecho a percibir la prestación contributiva de jubilación mientras condena a la OID, como responsable del pago de la referida pensión, sin perjuicio del deber de anticipo de la Entidad Gestora, subrayando que al actor se le ha venido descontando el importe de su cotización a la Seguridad Social y argumentando lo siguiente: 1) el trabajador no debe soportar las consecuencias del incumplimiento empresarial; 2) el art. 167 LGSS1994 atribuye a la empresa la responsabilidad por el pago de prestaciones cuando haya mediado su incumplimiento; 3) la LGSS establece ello para "cualquiera que sea la prestación de que se trate"; y 4º) al trabajador se le descontó mensualmente su aportación a la Seguridad Social.

Entrando el TS a juzgar la cuestión, éste parte de que “es un dato probado que el trabajador ha venido cotizando a la Seguridad Social y que lo que existe es un incumplimiento empresarial de obligaciones tanto administrativas (desarrollo de actividad sujeta a autorización, sin obtenerla previamente) cuanto instrumentales de Seguridad Social (inscripción, afiliación, cotización), aunque el incumplimiento de éstas fue sobrevenido. Así, “respecto de la jubilación también juega el principio de anticipo de pensiones a cargo de la Entidad Gestora, sin perjuicio de repetir responsabilidades frente a la empresa”.

Todas las precedentes son circunstancias son las que, a juicio del TS, deben tenerse en cuenta a la hora de aquilatar si existe o no el derecho al anticipo de la pensión de jubilación, “porque lo innegable es que la ilícita actividad empresarial y la posterior actuación de la TGSS comportan que pueda considerarse que el alta del trabajador no concurría o que lo cotizado era insuficiente; tales anomalías abocan a la atribución de responsabilidad empresarial en orden al pago de la pensión, pero no a su ausencia”. Por tanto, dado que el supuesto puede resumirse en el de un trabajador que durante largo tiempo ve descontada su cotización, una empresa cuya infracción surge a posteriori a virtud de una resolución administrativa, que el acceso lo es a una prestación que no precisa inexcusablemente el requisito de encontrarse en alta, ausencia de fraude o mala fe en el solicitante, admisión sin devolución de las cotizaciones por parte de la TGSS y ausencia de una demanda ante el Juzgado de lo Social para instar la anulación de los actos declarativos de derechos por parte de las Entidades Gestoras, se concluye que, “sin perjuicio de la responsabilidad empresarial (constitución del capital coste) debe anticiparse la prestación por la Entidad Gestora”.

La cuestión suscitada en el presente caso se centra en determinar si el demandante, que ha cesado en un nuevo empleo, ostenta el derecho a optar por la prestación por desempleo que le fue reconocida tras su despido pero luego se vio revocada al serle reconocido el derecho de salarios de tramitación percibidos y seguidos de un nuevo empleo.

Según los hechos probados, el demandante fue despedido el 25.11.2011, siendo declarado el despido como improcedente, por sentencia de fecha 15.06.2012 que declaró extinguida la relación laboral con efectos de esa fecha y derecho a salarios de tramitación. Antes, el 12.12.2011, ya había iniciado otra relación laboral. El SPEE reconoció al demandante la prestación por desempleo con una duración de 720 días, desde el 26.11.2011 al 25.112013, en el 70% de la base reguladora de 66,39 euros. El FOGASA abonó al trabajador 3.478,33 euros por salarios de tramitación correspondiente a 69,85 días. Sin embargo, el 19.11.2014, el SPEE emitió propuesta de revocación de la prestación, siendo emitida el 20.01.2015 la resolución sobre percepción indebida de 20.407,84 euros. Por otro lado, el demandante presenta nueva solicitud al extinguirse su relación laboral el 29.04.2013, dictándose resolución el 20.01.2015 en la que se reconoce la prestación por desempleo con efectos de 30.04.2013 por 720 días. Disconforme con esta resolución, presenta demanda.

Entrando al análisis del caso, entiendo el TS que “al estar en debate dos situaciones que se quieren calificar como generadoras de situación legal de desempleo, resulta que cada una de ellas se han producido bajo dos regímenes jurídicos diferentes. Por un lado, tenemos la que se produce con el despido de 2011 y durante la pendencia del proceso  judicial en el que se impugnó, momento en el que la normativa en la materia era la recogida en la LGSS de 1994 […] y, por tanto, anterior a la reforma operada mas tarde por el Real Decreto-ley 3/2012 […] que vino a reducir los porcentajes aplicables a las bases reguladoras, siendo bajo esta nueva previsión legal cuando se produce la otra situación de desempleo, provocada por la finalización del contrato que ha generado la prestación que ha dado lugar a la resolución administrativa que es objeto del proceso”. Por tanto, la solución jurídica dada parte de la regla general de que “la prestación por desempleo es compatible con los salarios de tramitación cuando éstos no se han percibido” pero que, además, “si durante el proceso de despido el trabajador es perceptor de la prestación por desempleo y posteriormente se declara su derecho a salarios de tramitación, por despido improcedente, nos encontramos ante una sola prestación cuyo reconocimiento inicial se produce tras el acto de despido”.

Sobre estas bases, en palabras del TS, “la extinción de la relación laboral se entiende, por sí misma y sin necesidad de impugnación, como causa de situación legal de desempleo […] con derecho a la prestación que le fue reconocida. Ahora bien, eso que sería la regla general, encuentra sus matizaciones cuando pasamos a tener los supuestos especiales […] tales como los de percepción de salarios de tramitación a lo que le sigue una prestación de servicios en otro empleo. En cuanto a la percepción de salarios de tramitación por el periodo coincidente, […] la percepción de aquellos salarios no provoca que se genere un nuevo derecho sino que se mantiene, regularizado, el anterior […] pero ello no significa, siempre y en todo caso, que el derecho haya nacido. El derecho fue reconocido y posteriormente regularizado pero la repercusión de esa situación especial -periodo de salarios de tramitación cobrados, seguido de trabajo- realmente dejó inexistente la situación legal de desempleo […] Otra cosa es que los trabajadores estuvieron percibiendo salarios de tramitación desde el despido y hasta el nuevo empleo […] en este caso no es posible entender que se hubiera generado la situación protegida porque los salarios no son compatibles con la prestación ni tampoco estar trabajando. Solo si tras aquel cobro de FOGASA de parte de los salarios de tramitación hubieran seguido en desempleo, la regularización hubiera mantenido la situación protegida”.

En conclusión, dado que ello es lo que sucede en el caso expuesto, “el trabajador, realmente, no estuvo desprotegido desde el 26.11.2011”, de modo que “no nace la situación legal de desempleo, cuando se perciben salarios de tramitación seguidos de un nuevo empleo porque no hay desempleo que atender. A partir de ahí, la extinción de la nueva relación laboral, ha generado un nuevo derecho que no le permite al trabajador ejercer el derecho de opción establecido en el art. 210.3 LGSS, cuando se le reconoce la nueva prestación por desempleo, dado que la anterior prestación no llegó a nacer”.

El Boletín 15 /2020 contiene ya sean extractos normativos relativos al contenido en materia de Seguridad Social como cuestiones aclaratorios en la aplicación de las mismas. En ese sentido, en relación al Real Decreto-Ley 24/2020, las previsiones relativas a la exención en la cotización a favor de los trabajadores autónomos que hayan percibido la prestación extraordinaria de cese de durante el estado de alarma, a la propia prestación de cese de actividad así como a la relativa a trabajadores de temporada y actuaciones en el ámbito de afiliación; en relación al Real Decreto-Ley 15/2020, la formalización incapacidad temporal con mutua colaboradora. Por otro lado, las indicaciones pertinentes en relación al nuevo servicio para obtener duplicados de las resoluciones de alta o baja en el sistema especial de empleados de hogar, a la solicitud de afiliación como obligación empresarial a través del sistema CASIA o la modificación de esquemas de ficheros SLD.

La cuestión litigiosa en este caso se refiere a la forma de cálculo de la base reguladora de la prestación de desempleo cuando el hecho causante de la misma -por la extinción del contrato de trabajo- se produce estando el trabajador o trabajadora en situación de Incapacidad Temporal.

Concretamente, la recurrente prestaba servicios por cuenta ajena cuando el 18 de agosto de 2014 inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, siendo que la relación laboral terminó el 31 de agosto de 2014. Consecuentemente, el INSS aprobó el pago directo de la prestación sobre una base reguladora resultado de sumar las bases de cotización por la contingencia de desempleo correspondientes a los seis meses anteriores al hecho causante de la incapacidad temporal. Ante ello, la actora presentó demanda instando el reconocimiento de una base reguladora de la prestación de desempleo calculada por la suma de las bases de cotización de desempleo, excluidas las horas extraordinarias, correspondientes a los últimos 180 días de ocupación cotizada dentro de los 6 años anteriores a la extinción.

Para resolver  la cuestión, el TS expone su interpretación conjunta de los preceptos legales aplicables al caso: 1) el art. 283.1 LGSS, según el cual "cuando el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes y durante la misma se extinga su contrato, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo […] y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la prestación por desempleo contributivo que le corresponda de haberse iniciado la percepción de la misma en la fecha de extinción del contrato de trabajo, o el subsidio por desempleo. En tal caso, se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo, como ya consumido, el tiempo que hubiera permanecido en la situación de incapacidad temporal a partir de la fecha de la extinción del contrato de trabajo"; en consecuencia, 2) según el art. 270.1 LGSS, "la base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos ciento ochenta días”; y, finalmente 3) el art. 269.1 LGSS cuando establece que "la duración de la prestación por desempleo estará en función de los períodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar”.

Según el TS, las normas transcritas son claras en la medida en que, para el cálculo de la base reguladora de la prestación de desempleo, se refieren a los últimos 180 días últimos dentro del período de ocupación cotizada de los 6 años previos a la situación legal de desempleo, y esos 180, sólo pueden ser los anteriores a la situación de Incapacidad temporal, pues los días comprendidos en esta situación de IT, aunque cotizados, no son días de ocupación efectiva.

Durante la situación de pandemia y alerta sanitaria, el Gobierno ha modificado la regulación de prestaciones de la seguridad social tales como la prestación por incapacidad temporal y la prestación por desempleo, bien modificando los requisitos para su acceso, bien modificando su proceso de tramitación. También ha configurado prestaciones extraordinarias de seguridad social para: trabajadores afectados por expedientes de regulación temporal de empleo; trabajadores fijos discontinuos y trabajadores que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas; artistas en espectáculos públicos no afectados por expedientes de regulación temporal de empleo consecuencia del COVID-19; empleadas del hogar; trabajadores cuyo contrato temporal finaliza con posterioridad a la declaración del estado de alarma y para los trabajadores por cuenta propia o autónomos. El presente documento pretende ayudar a una mejor comprensión sobre aquellas modificaciones operadas en las prestaciones de la Seguridad Social desde una perspectiva más práctica y poner en conocimiento del trabajador/a los requisitos para su acceso, sus caracteres más importantes y el proceso de tramitación.

Un informe de UGT señala que, a pesar de que las mujeres ocupan la primera línea de lucha contra el virus, tanto sus salarios como sus subsidios por desempleo son mucho menores que los de los hombres.