BBVA Mi jubilación - Fondo documental

Este pronunciamiento versa sobre el supuesto de un trabajador, de profesión conductor del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos en turno de noche, que, padeciendo diversas afecciones oncológicas, reumatológicas y endocrinológicas, insta la declaración situación de incapacidad laboral, siéndole reconocida en grado mayor al que reclama tras el primerreconocimiento de la misma. Concretamente, la cuestión debatida versa sobre el principio de congruencia procesal y la posibilidad de reconocer judicialmente una incapacidad permanente total cualificada (IPTC) cuando la demanda se limita a interesar la incapacidad permanente total (IPT).

Tras el rechazo en sede administrativa, le fue reconocida inicialmente incapacidad permanente parcial, y no total, “por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral”. Impugnada esta primera sentencia, el TSJ correspondiente le reconoce posteriormente el grado de total. En este sentido, el demandante presentó un escrito de aclaración/complemento de sentencia por error u omisión de la sentencia al no reconocerle el incremento del 20% de la pensión contemplado. Sin embargo, el TSJ desestima la aclaración y complemento porque el demandante no solicitó en ningún momento que se le reconociese el citado incremento, ni en vía administrativa, ni en el proceso judicial ni en el recurso de suplicación, por lo cual no aprecia error u omisión que haya de subsanarse. Ante ello, solicita al Tribunal Supremo que dicte sentencia declarando que cuando se pide una IPT sin aludir al incremento del 20%, el órgano judicial debe apreciar de oficio su concurrencia si se dan todos los requisitos, como es el caso, máxime cuando la demanda no había excluido ese grado.

Entrando a analizar esta cuestión, el TS, desde los presupuestos de la flexibilidad de la congruencia en el proceso laboral, la analogía con la posibilidad de alegar dolencias adicionales en el juicio y el principio de economía procesal, entiende que es congruente declarar la IPT en grado cualificado a quien cumple los requisitos aunque solo haya pedido la total. Así, el TS viene a permitir que por sentencia judicial se reconozca el complemento por IPTC aunque el mismo no se haya solicitado expresamente, si bien ello desde la perspectiva de que no constituye una obligación del órgano judicial el apreciarla de oficio, pero sí, por el razonamiento anterior, se encuentra facultado a ello.

En este supuesto, la actora reclama el acceso a la prestación en favor de familiares tras haber realizado las pertinentes labores de cuidado continuado de su madre fallecida. Sin embargo, tanto el INSS como la sentencia de instancia denegaron dicho acceso por, a su juicio, no cumplir con el requisito de “haber convivido con el causante y a su cargo”, y ello en base a que la actora, aún viviendo en la misma calle y número de edificio que su madre y causante, no obstante, lo hacía en el piso 2º mientras que su madre vivía en el 1º. Según la sentencia de instancia: “no puede deducirse de estos hechos que la actora viviera por cuenta de su madre y conviviera con ella por más que habitara en el piso de arriba y le prestase atención y cuidados en el piso de abajo, lo que nadie discute”

Ante ello, el TSJ realiza una revisión del supuesto, y del concreto requisito teóricamente incumplido, a la luz del impacto de género que esta interpretación puede suponer supone, y ello partiendo, como señala la jurisprudencia tanto del TJUE como del TC, de los concretos datos sobre la realidad jurídica que, a juicio de éste, podrían conllevar que dicha interpretación provocara, eventualmente, una discriminación en términos de género: “las denominadas prestaciones a favor de familiares, a tenor de los datos estadísticos del INSS (accesibles a través de la aplicación eSTADISS), es percibida mayoritariamente por las mujeres, en lógica correspondencia con el trabajo de los cuidados, que también recae mayoritariamente sobre ellas”, concretamente, en porcentajes del 69’44% en 2018 y el 68’57% en 2019, datos que “revelan el impacto de género que tienen las prestaciones que se abordan y el lento avance hacia la igualdad (real)”. Así, “ello exige necesariamente extremar las cautelas judiciales […] para evitar interpretaciones o impactos jurídicos que conlleven exclusiones, restricciones o distinciones dañinas, para los derechos humanos de las mujeres”.

Como bien recuerda el Tribunal, una vez detectado el impacto de género que tiene la prestación, es obligación de todo órgano jurisdiccional integrar la perspectiva de género en la impartición de justicia como metodología de resolución en toda controversia judicial en la que se involucren relaciones asimétricas o patrones estereotípicos de género, aún cuando las partes no lo soliciten expresamente, y elllo a tenor de lo previsto en el art. 1,10.2º, 9.2º ,14 y 96 de la Constitución española, arts. 5.1º, 7.1º y 2º de la LOPJ, en relación con los arts. 4 y 15 de la Ley Orgánica 3/2007 de Igualdad efectiva de Mujeres y Hombres (LOIEMIH) los arts. 2.c), d) e), 11.1º de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (CEDAW),

Así las cosas, sobre estas bases, el TSJ analiza las posibles carencias de los cauces interpretativos tradicionales cuando se aplican a este caso concreto: “Desde un punto de vista literal, el requisito de convivencia, aparece desnudo sin condicionarse a un domicilio único o a un empadronamiento común […] Desde un punto de vista sistemático, el concepto de convivencia debe interpretarse de acuerdo con la sociedad actual teniendo en cuenta [que] la intimidad familiar y personal adquieren un valor superior al de otras épocas […] Tal intimidad puede traducirse en mantener la independencia de una vivienda propia donde no por ello se excluye el cuidado, el socorro y la asistencia diaria por parte de otros familiares” y, finalmente, que “Desde un punto de vista teleológico […] la finalidad de las pensiones en favor de familiares es dar la adecuada cobertura a una situación de cualificada necesidad en razón a la pérdida del causante de la prestación, cuyos ingresos venían a constituir el sustento de la familia" Así, “lo que debe valorarse no es tanto la cohabitación sino la práctica de los cuidados respecto del familiar necesitado de ello y la satisfacción de las necesidades físicas, psíquicas, morales y espirituales de la persona impedida”.

Por tanto, la necesaria interpretación del Derecho con perspectiva de género de una prestación que viene siendo percibida casi en un 70% por mujeres, exige interpretar el requisito de convivencia de forma flexible, abierta y no mecánica y formalista, pues ello puede excluir del acceso a las prestaciones situaciones de necesidad y dependencia padecida mayoritariamente por las mujeres.

Específicamente, puntualiza el TSJ que el hecho de vivir en plantas diferentes (1º y 2º) del mismo edificio, madre e hija, no puede servir para que en base a criterios rigoristas se niegue el acceso a la pensión solicitada, pues la actora convivía en el piso superior con su hijo de 19 años de edad, que también ha requerido de cuidados y asistencia durante su crianza por parte de la hija de la causante. Así, no entender la realidad del funcionamiento de los cuidados de familiares (ascendientes, descendientes, etc.) y devaluarlos hasta el extremo de opacarlos tras la exigencia formalista de la cohabitación física en la misma planta de un edificio común equivaldría a vaciar de contenido la finalidad misma de la prestación en favor de familiares, lo que tiene sin duda un impacto estadístico mayor en el sexo femenino, pudiéndose incurrir ,en este caso, en una discriminación indirecta por razón de género. Y ello máxime cuando, al haber quedado probados los cuidados empleados en la madre, su asistencia continua, el estar cercana de la misma durante el día y la noche al vivir en el mismo edificio, la valoración de este requisito que tiene un componente claramente social, humano y asistencial que quedaría diluido en una interpretación mecanicista y puramente física.

En este supuesto, a la demandante, tras un primer periodo de disfrute, se le reconoció nuevamente la ayuda especial por desempleo para trabajadores mayores de 52 años a fecha de 02.02.2012. Posteriormente, a fecha de 04.10.2016, la actora solicitó al INSS prestación de jubilación, y al confeccionar esta entidad el informe de cotización para resolver sobre su petición, advirtió que en el momento de concesión del subsidio la solicitante no cumplía el requisito obligatorio referido a acreditar un periodo mínimo de cotización de 2 años en los últimos 15 naturales, lo que el INSS comunicó al SEPEE al tiempo que denegó la pensión de jubilación por resolución de 20-10-2016. Así, el SEPEE presentó demanda de revisión del acto de reconocimiento de dicho subsidio y de reclamación de las cantidades percibidas durante el periodo respecto del cual no había prescrito la acción más las que percibiera en adelante.

Tal acto es impugnado por la beneficiaria bajo el razonamiento de que han sido incocorrectamente aplicadas las reglas relativas a la prescripción y al cómputo de los días a quo. Concretamente, entiende que días a quo para el cómputo de la prescripción para ejercitar la acción de revisión empieza el 13 de febrero de 2012 y la prescripción opera el 13 de febrero de 2016. Por tanto, la demanda de revisión del acto de reconocimiento del subsidio de desempleo y de reclamación de las cantidades percibidas estaría fuera del plazo de cuatro años previsto. En sentido contrario, la Entidad Gestora sostenía que la resolución administrativa estaba viciada de nulidad desde el principio al no reunir el demandante los requisitos necesarios para acceder al subsidio para mayores de 52 años, en concreto el período mínimo de seis años de cotización por desempleo.

Ante este contraste, el TS señala que si bien es cierto que la legislación aplicable establece que la obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribe a los cuatro años, contados a partir de la fecha de su cobro o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución, incluyendo los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la entidad gestora, sin embargo, “no podemos afirmar que quien percibe las prestaciones que le han sido reconocidas por la entidad gestora las perciba indebidamente. Puede ocurrir que las prestaciones se reconociesen indebidamente y en tal caso puede ejercitarse la acción de revisión de actos declarativos de derechos […] Pero sólo en el caso de que prospere la acción de revisión podemos hablar de una percepción indebida de prestación y entonces […] podrá esta reclamar la devolución de lo abonado indebidamente en los cuatro años anteriores”. Por tanto, de lo que se trata es de resolver si la acción de revisión ejercitada por la entidad gestora al amparo de lo establecido en el artículo 146 LRJS es o no atendible.

Mientras el juez de instancia entiende que aunque la acción de revisión se ejercitó transcurrido el plazo de cuatro años desde la fecha en que se dictó la resolución reconociendo el subsidio de mayores de 52 años (art. 146 LRJS), el plazo de prescripción se vendría a interrumpir cada 12 meses con ocasión de la presentación por parte del beneficiario de la declaración de rentas. Sin embargo, el TSJ rechaza argumentación “porque lo que se postulaba en la demanda no era la anulación de ninguna resolución administrativa en la que se prorrogase, se mantuviese o se reanudase el derecho al subsidio de mayores de 52 años, sino la resolución de 11 de abril de 2011 en la que se reconoció el subsidio. Además, ni en el artículo 275.5 LGSS […]ni en ninguna otra norma se establece que el subsidio de desempleo para mayores de 52 años deba reconocerse anualmente […] una vez reconocido el derecho al subsidio no es necesario dictar nuevas resoluciones de prórroga o reconocimiento, pues la duración de este subsidio se extiende hasta la fecha en que el trabajador alcanza la edad que le permita acceder a la pensión contributiva de jubilación ( art. 277.3 LGSS )”.

En este supuesto, el demandante accedió a su jubilación activa el 6-5-2015 con una reducción del 50% de su base reguladora en el año 2015. En fecha 14-5-2018 solicitó el incremento de dicha pensión hasta el 100% por tener un trabajador a cargo, una empleada de hogar, compatibilidad que fue reconocida el 17-5-2018. Sin embargo, tras un proceso de revisión de oficio, se le denegó al demandante la jubilación activa plena dado que la trabajadora contratada no estaría encuadrada en la actividad que dio origen a su alta en el sistema de la Seguridad Social como trabajador autónomo. Así, la cuestión que se plantea es analizar si cuando la normativa permite acceder a la “jubilación activa plena” al tener contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena, tal contratación ha de estar o no referida a la actividad propia que desarrolla como empresario persona física o no.

Así las cosas, tras exponer los antecedentes normativos de la “jubilación activa plena” a efectos de indagar la interpretación sistemática y teleológica de la norma, entiende el TS que, cuando el art. 214 .2 pfo 2º de la LGSS dispone que "si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento", [la norma] se está refiriendo a un trabajo por cuenta propia realizado por el propio pensionista; y a "tener contratado", al menos, a un trabajador por cuenta ajena" en esa actividad por cuenta propia a que la norma se refiere. Y es que, en ese sentido, el propio RDL 5/2013 cuidó de establecer que tal contratación fuera real, no ficticia, regulando al efecto, como dice su Preámbulo, "cautelas tendentes a evitar que la modalidad de compatibilidad entre la pensión de jubilación y trabajo...pueda ser indebidamente utilizada por las empresas como una vía de reducción de costes en fraude de ley, mediante la sustitución de parte de los puestos de trabajo actuales -fuera de los supuestos previstos en la norma- por nuevas contrataciones, que implican una menor cotización”, supuesto fraudulento que estaría concurriendo, precisamente, en el caso analizado.

En definitiva, la finalidad de la jubilación activa solo tiene sentido si el trabajador autónomo jubilado contrata a un trabajador por cuenta ajena para su misma actividad empresarial o profesional, no pudiendo compartirse el criterio interpretativo gramatical centrado en la no diferenciación por parte de la normativa del tipo de trabajador contratado, cuanto el propio sentido literal de la norma apunta a que la contratación del trabajador por cuenta ajena debe estar referida al ámbito de la actividad por cuenta propia, a lo que se ha de sumar el contenido finalístico expuesto del preámbulo de la citada norma: “la finalidad […] por la que se introduce este tipo de jubilación activa plena, no es otra que la implementación de una medida que mejora la situación y las perspectivas de futuro de los trabajadores por cuenta propia, cual es la incentivación del envejecimiento activo de dicho colectivo, por medio de la compatibilidad total de la pensión de jubilación con su actividad por cuenta propia, junto a la adopción de una medida de política de empleo para coadyuvar al mantenimiento o crecimiento de puestos de trabajo, puesta de manifiesto en la exigencia de que esa actividad por cuenta propia compatible con la pensión de jubilación se desarrolle contando con al menos un asalariado”.

En este supuesto, el actor era beneficiario de una pensión de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo desde julio de 2012 y, con posterioridad, en 2014, por resolución administrativa la Entidad Gestora fue declarado en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para una nueva profesión. Esta segunda prestación ser conoció también por el RG dado que, si bien el actor acredita cotizaciones al Régimen de Trabajadores Autónomos (RETA), las mismas eran insuficientes para lucrar la pensión. La cuestión conflictiva al respecto en este caso es la de la determinación de la base reguladora aplicable en un caso de incremento del grado de incapacidad permanente: concretamente, el demandante pretende que la pensión de incapacidad permanente absoluta, que se le ha reconocido judicialmente, se calcule sobre la base reguladora fijada en su momento para la pensión de incapacidad permanente total que le fue reconocida por contingencias profesionales, por ser ésta más beneficiosa y, entiende, la correctamente ajustada a Derecho.

Enjuiciando el caso, entiende el TS que, aun cuando en la vía administrativa se hubiera resuelto que la situación del demandante era calificable como de incapacidad total para otra profesión distinta a aquélla que dio lugar a una pensión previa, lo cierto es que la revisión judicial de tal situación y la conclusión de que el trabajador se halla incapacitado de forma absoluta para el desempeño de toda actividad laboral, precisamente dentro del mismo régimen, supone no sólo una innegable alteración de la calificación de su estado general, sino que, específicamente, impide sostener de forma lógica que una misma persona puede carecer de capacidad para todo trabajo y, a la vez, estar incapacitado sólo para una profesión concreta. Tal incongruencia se agravaría aún más si se tiene en cuenta que el beneficiario de ambas prestaciones estará sometido a la incompatibilidad propia del sistema interno del mismo RG.

De ahí que, entiende el TS, no resulte admisible la reducción de la protección, vía disminución de la base reguladora. Por tanto, en consecuencia, concluye que ésta deberá ser la misma ya aplicada a la prestación inicial que obedecía a una situación que ahora se ha agravado y, por ello, aquella pensión se ve sustituida por la que corresponde a la mayor afectación de la salud del trabajador.

Los trabajadores autónomos que mantengan la actividad de su empresa y sigan trabajando personalmente en ella podrán beneficiarse del 100% de la pensión de jubilación, aun cuando todos los trabajadores por cuenta ajena que tienen contratados hayan visto reducida o suspendida su relación laboral por causa de un ERTE (o por cualquier otra causa recogida en el artículo 45 del TRLET), siempre y cuando la obligación de cotizar del autónomo se mantenga. Este mismo criterio se aplicará en el caso de que el autónomo empresario esté exonerado de la cotización en virtud del artículo 24 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.