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¿Tiene derecho a la pensión de orfandad absoluta el hijo que no tenga contacto con el progenitor vivo?

Una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, otorga la prestación de orfandad absoluta a quien, sin carecer de padre, se encuentra en unas especiales circunstancias equiparables a su ausencia total. Anteriormente, otros Tribunales de Justicia se han pronunciado en este sentido.

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¿Tiene derecho a la pensión de orfandad absoluta el hijo que no tenga contacto con el progenitor vivo?

@mparzuchowski - www.unsplash.com

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La Sentencia número 276/2021 de 28 enero de 2021, Rec. 1446/2020, de la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valencia , reconoce el derecho a la pensión de orfandad absoluta para el hijo que no tiene contacto con su padre.

La madre del demandante falleció y el padre, al que se le privo de la patria potestad, le abandonó completamente, afectiva y económicamente, sin contacto alguno con él, y se encuentra en ignorado paradero.

En primera instancia fue demostrado que el padre abandono al hijo demandante, tanto económica como afectivamente. También fue demostrado su estado de necesidad y de desamparo agravado.

El TSJ de la Comunidad Valenciana desestima el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de Alicante que había reconocido el derecho del demandante a percibir una pensión de orfandad absoluta , es decir, con un porcentaje del 52% de la base reguladora y no del 20% como estimaba el INSS.

Argumentos de la Seguridad Social

El INSS considera que para que las pensiones de orfandad sean incrementadas con el porcentaje de viudedad es necesario que se trate de huérfanos que no tengan padre ni madre vivos. Según el INSS, si sobrevive uno de los padres, aunque este/a no perciba pensión de viudedad por no tener derecho o por perderlo por causa distinta al fallecimiento, no se trata de orfandad absoluta.

El INSS admite que pueden equipararse a la inexistencia de cónyuge sobreviviente una serie de casos:

  • Cuando se desconozca quien es el otro progenitor.
  • Cuando el progenitor superviviente hubiera perdido la condición de beneficiario de la pensión de viudedad.
  • Abandono del hijo por el progenitor sobreviviente, que se encuentra en paradero desconocido.

Pero el INSS entiende que esas Circunstancias que no se cumplen en el caso  tratado.

El recurso del INSS versó exclusivamente sobre la cuestión de si procede o no el incremento de la prestación de orfandad (hasta el 52% de la base reguladora), de conformidad con el artículo 224.1 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS). Según argumenta el INSS en la Sentencia, el artículo 38 del Real Decreto 296/2009 de 6 de marzo, por el que se modifican determinados aspectos de la regulación de las prestaciones por muerte y supervivencia en la Ley General de Seguridad Social, estableció el incremento de la cuantía de las prestaciones económicas de la Seguridad Social (pensiones de orfandad en relación con la de viudedad), en los supuestos de fallecimiento del padre y la madre, incluyendo como únicos supuestos asimilables el de muerte de un progenitor por el otro derivado de violencia de género y el de un solo progenitor conocido.

Argumentos de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

El Juzgado de primera Instancia y el TSJ de Valencia entienden equiparable la situación del caso tratado con el de “ausencia de padre”, otorgando la prestación de orfandad absoluta a quien, teniendo padre, se encuentra en unas especiales circunstancias en las que se constate la concurrencia de un estado de necesidad agravada que justifique ese incremento de las prestaciones a reconocer.

El TSJ de Valencia reconoce la prestación a la vista del estado de necesidad agravado y acreditado por el desamparo, con privación de patria potestad del padre por incumplimiento de sus mínimas obligaciones, considerando que la situación fáctica con privación de patria potestad e inexistencia de hecho del progenitor es incardinable en la norma.

Este TSJ comparte que la concesión del incremento de la pensión de orfandad viene dada por la pérdida de los medios de vida que constituyen para el huérfano las rentas de trabajo o las rentas sociales del causante (madre), unida a la pérdida o inexistencia de renta social del progenitor supérstite.

La situación supone un “estado de necesidad agravado”. En base en lo anterior, se reconoce al hijo el derecho a la pensión de orfandad absoluta.

La Sentencia del TSJ de Valencia apunta que una sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de septiembre de 2008 expuso que “la ley quiere compensar al huérfano o huérfanos en tal situación familiar con una prestación social equivalente a la que tendría el conjunto de la familia de existir cónyuge supérstite…. El incremento de las pensiones de orfandad resulta ser así una renta social sustitutiva de aquella prestación que falta en la unidad familiar cuando no se ha reconocido en la misma el derecho a una pensión de viudedad.»

Otros Tribunales que también han adoptado este mismo criterio

Estos criterios del TSJ de Comunidad Valenciana ha sido también asumidos por las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Asturias, de 3 de junio de 2011 (rs 963/2011), de Cataluña, de 15 de octubre de 2008 (rs 4923/07), de Canarias, de 20 de noviembre de 2015 (rs 911/15), y de Castilla León, de 15 de junio de 2015 (rs 378/15).

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